“现在应当是认真研究制定反就业歧视法的时候了。”中国社会科学院法学研究所研究员谢增毅建议,在“十三五”期间制定出台反就业歧视法,“这不仅有利于保护公民的就业平等权,也是适应经济新常态、积极促进就业的重要举措,同时也是贯彻五大发展理念,特别是共享理念的必要之举”。

性别歧视、年龄歧视、怀孕歧视、户籍歧视比较常见,甚至还存在相貌歧视、身高歧视、基因歧视等现象——在我国,劳动就业领域的歧视,无疑是当今最广泛、最严重却最不为政府和公众所重视的问题之一。

目前,我国的就业平等权在很大程度上还是一项停留在纸面上的权利。

“现在应当是认真研究制定反就业歧视法的时候了。”中国社会科学院法学研究所研究员谢增毅建议,在“十三五”期间制定出台反就业歧视法,“这不仅有利于保护公民的就业平等权,也是适应经济新常态、积极促进就业的重要举措,同时也是贯彻五大发展理念,特别是共享理念的必要之举”。

记者了解到,近年来我国在反就业歧视立法和实践中取得了不少成就。

就业促进法专章规定了公平就业,明确禁止民族、种族、性别、宗教信仰歧视。

目前我国立法明确禁止的歧视事由主要包括7类,即种族、民族、宗教信仰、性别、残疾、传染病病原携带、社会出身等。

就业促进法还规定,劳动者遭受歧视时,可以向人民法院提起诉讼；用人单位侵犯劳动者合法权益的,应当承担赔偿责任。

除了国家层面的立法,有关行政机关的部门规章也涉及禁止歧视,例如人社部门出台的有关禁止乙肝歧视和规范体检的部门规章,有利于减少乙肝歧视。“这些规定有利于保护劳动者的公平就业权。”谢增毅说。

“虽然我国在反就业歧视立法和实践中取得了不少成就,但仍然面临严峻挑战,主要体现在立法不完善以及法律实施不理想两个方面。”谢增毅说。

首先,立法层面,法律对禁止就业歧视事由的规定仍过于狭窄,没有明确禁止年龄等基于其他事由的歧视。性别歧视是否包括基于变性、性取向的歧视也不明确；反就业歧视立法的规定过于原则,缺乏可操作性,受害人难以获得有效救济。我国法律仅仅列举了禁止歧视的事由,但歧视的定义、类型和构成要件、抗辩事由、举证责任、对受害人的救济措施都缺乏明确规定,导致法院处理案件困难重重；行政机构在反就业歧视中的作用弱化。相比许多国家设立专门的反歧视行政机构,我国行政机构反就业歧视的功能较弱。

其次,反就业歧视在实践中也面临诸多困难。一方面,法院在反就业歧视案件处理上仍然比较保守,存在立案难的问题。最高人民法院公布的民事案件案由并没有包括就业歧视纠纷。一些法院对歧视案件经常不予受理,就业歧视案件占整个民事案件数量的比例微乎其微。另一方面,劳动者举证责任较重,往往因缺乏证据无法维护自身合法权益。由于很多用人单位的歧视行为较为隐蔽,再加上我国缺乏就业歧视案件举证责任转移的规则,许多求职者或劳动者往往因举证困难难以胜诉。

此外,司法实践中对歧视受害人的救济严重不足。许多法院把歧视案件作为一般人格权的纠纷处理,往往只让加害人承担数额非常有限的精神损害赔偿和赔礼道歉。在一些案件中,虽然还对受害人的经济损失提供救济,但通常仅赔偿直接的费用支出和信赖利益的损失,而没有对求职者丧失工作机会的未来损失给予补偿。

谢增毅建议完善反就业歧视立法,增加禁止年龄歧视的规定,完善反就业歧视法裁判实践。法院要进一步积极受理歧视案件,明确将“就业歧视纠纷”作为独立案由,利用立案登记制改革的时机,积极受理就业歧视案件。要通过立法或司法解释完善歧视案件的举证规则,只要受害人能够提供受歧视的表面证据,用人单位就要承担反驳的举证责任。要加强对受害人的救济,用人单位对受害人失去工作机会等未来经济损失应当给予赔偿。

同时,要进一步提高政府在反就业歧视中的作用。目前我国可以考虑在人社部门内部设立独立机构,负责反就业歧视监察和平等权的促进。政府机构以及相关社会组织应加强宣传教育,消除用人单位不正确的认识。只有用人单位树立正确的认识和良好的法律意识,才能有效预防和减少就业歧视。

虽然出台反就业歧视法刻不容缓,但是这部法律的立法痛点也确实不少。

比如,在适用范围上,除了适用于用人单位招录劳动者外,是否适用于国家机关招录公务员、事业单位和社会团体招录工作人员,是适用于所有用人单位,还是考虑对小微企业豁免适用?对就业歧视的界定,除了直接歧视外,是否包括间接歧视?除了现行法律规定禁止的歧视现象外,是否增加规定禁止年龄、学历、身体特征(身高、体重等)、前科歧视?举证责任方面,是否打破“谁主张,谁举证”,实行举证责任倒置或合理分配举证责任?抗辩事由方面,除了劳动保护措施、就业优惠措施和基于公共利益需要进行的就业限制等法定事由外,是否规定用人单位基于合理需要提出的真实职业资格为抗辩事由?

“反就业歧视立法是为了保护劳动者的平等就业权或公民的平等权,但也应平衡和协调劳动者平等就业权和用人单位用人自主权的冲突。”中国政法大学民商经济法学院副教授杨飞指出,由于反就业歧视涉及到劳动者平等就业权和用人单位用人自主权的平衡,涉及到法律对意思自治的限制,涉及到平等和自由两大基本原则和价值的平衡,因此不能把生活中的歧视现象都认为是法律禁止的歧视,而应当坚持对合同自由的限制必须由法律来规定。

杨飞建议,反就业歧视法既适用于用人单位招录劳动者,也适用于国家机关招录公务员、事业单位和社会团体招录工作人员,采取统一立法模式。“需要注意的是,国家机关录用公务员和用人单位招录劳动者有所不同。用人单位招录劳动者是私法上的行为,用人单位和劳动者之间适用意思自治原则,对意思自治的限制必须基于法律规定；但国家机关录用公务员的行为是行政行为,属公法上的行为,应当依法行政,应当对国家机关提出比市场主体(用人单位)更高的要求。但目前我国公务员法等法律对国家机关录用公务员的行为缺乏明确规制,这是一个很大的问题。”

此外,杨飞还建议谨慎考虑增加规定禁止的歧视现象。“法律禁止哪些歧视是由该国政治、经济、社会、文化等多方因素和发展程度所决定的,从反就业歧视法律的发展历史可以看到,各国也大都经历了禁止歧视的范围由窄到宽的过程。”杨飞说。

残疾歧视

立法是抑制残疾人歧视最有效手段

残疾,也是就业歧视中的重要诱因。重度残疾人、女性残疾人等群体甚至会遭受更为严重的歧视甚至多重歧视。“实际上,没有不适合工作的残疾人,只有不适合残疾人的岗位。”中国残疾人联合会王治江博士如是说。

据了解,上海某超市在招聘负责生鲜档口分割肉类的员工时,特意选择雇用了一些听力障碍人士,这项工作由于噪音大,常人一般无法忍受,但听力障碍人士则很适合。他们不但不受噪音干扰,而且对这份工作倍加珍惜,最后的就业效果很好,雇主非常满意。

但现实中,由于社会公众对于残疾人普遍存在错误认知,致使残疾人在就业过程中屡遭歧视。这些歧视表现形式多样:既有直接歧视,又有间接歧视；既有较差待遇的歧视,又有额外要求的歧视；既有针对残疾人本人的歧视,也有针对残疾人关联人士的歧视。诸如此类的歧视导致残疾人的经济状况普遍较差,持续陷入就业率低、失业率高、工作岗位差、工作报酬低等困境。

世界卫生组织和世界银行发布的《2011年世界残疾报告》显示,残疾人的平均就业率仅为44%,远低于非残疾人75%的就业率。而在我国,虽然国家有一系列残疾人就业保障政策,相关部门也采取诸多就业促进措施,但是残疾人就业困境仍很难缓解。“产生残疾人就业歧视的原因,既有残疾人自身存在的障碍和不便、残疾人缺少应有的教育和培训等客观方面的原因,也有对残疾人的固有偏见、对经济成本增加的担忧等主观方面的原因。”王治江分析认为,总的说来,主观原因是导致残疾人就业歧视发生的根本原因。

“立法是抑制残疾人就业歧视最基本、最有效的手段。”王治江说。据了解,目前世界很多国家都建立了反残疾人就业歧视法律制度,通过对残疾人就业歧视行为的否定性评价以及相应的禁止、惩罚、预防措施,以实现对残疾人平等就业权利的保护。由于各国在残疾人就业歧视上采取的基本方法与措施不同,反残疾人就业歧视法律制度形成了两种基本模式,即积极型反残疾人就业歧视法律制度和消极型反残疾人就业歧视法律制度。两种基本模式在理论基础、立法表现形式、具体措施、法律实施机关、所依赖的社会环境等方面都存在很大差异,但是两种模式的基本目标一致,在功能上互为补充,从不同角度为保障残疾人的平等就业权利发挥着作用。

王治江建议,完善我国反残疾人就业歧视立法,应当坚持平衡原则和实效原则,从以下两个方面入手:

一是完善积极型反残疾人就业歧视法律制度。通过对按比例就业、就业优先、专产专营、优先生产经营、优先采购等具体制度进行立法评估,研究其制度设计上存在的不足与缺陷,分析其在实践运行中存在的困难与障碍,从而进一步完善相关制度,发挥其在促进残疾人就业上的积极作用。

二是加强消极型反残疾人就业歧视法律制度的整体设计,完善对残疾人就业歧视进行法律救济的相关规定。同时,要将残疾人就业歧视立法置于我国就业歧视整体制度设计中考量,既要体现残疾人就业歧视案件的特殊性,也要充分发挥司法资源效能,使残疾人遭受就业歧视后,可以方便、快捷地获得法律救济。归根结底,我国反残疾人就业歧视立法要尽快完成从积极型反残疾人就业歧视法律制度向混合型反残疾人就业歧视法律制度的全面转变。

性别歧视

二孩放开对女性就业歧视或将加重

2012年以来,中华女子学院法学院教授刘明辉以兼职律师身份免费代理了3起性别歧视诉讼案:曹菊诉北京市海淀区新巨人培训学校性别歧视案、黄蓉诉杭州市西湖区东方烹饪职业技能培训学校性别歧视案和马户诉北京市邮政速递物流有限公司和北京手挽手劳务派遣有限责任公司性别歧视案,3位原告(均为化名)均遭遇招聘广告明示招聘条件为“男”的基于性别的排斥。

“尽管她们均得到法院的支持,但是获赔额较低,其中曹菊通过法院调解的方式获得3万元；黄蓉和马户仅得到法院判决2000元的精神损害抚慰金。”刘明辉说,这些判决结果既不足以抚慰受害人饱受伤害的心灵,也无法震慑现行和潜在的违法者。况且法院判决不支持原告关于赔礼道歉的诉求,认为并无法律依据。随着二孩政策全面放开,用人单位对女性的就业性别歧视或将加重。

为什么我国政府高度重视妇女权益,多部立法反复强调禁止就业歧视,包括禁止就业性别歧视,而现实中就业性别歧视的现象却屡禁不止呢?刘明辉说,主要原因是碎片化而不成体系的法律规范存在诸多缺失。

刘明辉建议,健全性别平等法律制度,出台一部公平就业法或者反就业歧视法,将性别平等作为其中的一章,从而改变碎片化状态并弥补缺失。在这部专门法未出台前,为解燃眉之急,建议人社部和国家工商总局联合发布《禁止招聘广告性别歧视规定》。其中增设性别歧视定义为首要任务,这也是联合国消除对妇女歧视委员会在审议中国提交的报告时多次提出的建议。

户籍歧视

消除户籍歧视解绑福利资源是关键

细心观察不难发现,就业中最初仅仅针对农民工的户籍歧视,现在范围反倒扩大。越来越多的城里人也开始遭遇户籍就业歧视,因为户籍而产生的就业歧视,通常以是否具有本地户口为界限,没有本地户口的外地人,即便不是进城务工的农民工,也会遭受就业歧视,“非本地户口不要”的招聘要求并不鲜见。甚至在一些特殊岗位和行业,有没有本地户口是唯一的门槛要求。

“之所以户籍会成为就业歧视的诱因,重要原因在于,在我国,户籍绑定了太多的社会福利。最重要的体现就是,户籍决定教育,教育又直接决定着就业。”北京外国语大学法学院闫冬博士说。

与西方发达国家相比,我国在就业歧视方面存在比较突出的身份歧视,主要是指户籍歧视,这是基于城乡二元社会结构产生的。

“就业促进法并没有明确提及户籍的问题,这也是为了适应我国逐步进行的户籍改革。而且法律中使用的是‘进城就业’的说法,强调的是对农民工的户籍保护。但实际上,户籍问题不仅仅影响农民工,还影响到除本地人以外的所有外地人。”如何才能消除就业中的户籍歧视,闫冬认为,关键取决于跟户口相关的社会资源是否解绑。比如社保、职业救济方面,是否能公平对待外地人和本地人,即一旦失业,是否外地人也能到当地的就业培训机构或者职业介绍机构,获得免费的培训或者帮助。

闫冬认为,随着人们生活水平的提高和社会交流面的拓宽,户籍对劳动者的影响面逐步扩大。但由于户籍就业歧视是基于户籍制度而存在的,如果户籍制度取消,那么这个问题就不会出现。

闫冬建议,在反就业歧视法中,对户籍的规定应考虑到上述因素。在闫冬看来,户籍制度应当渐进取消。户籍制度的取消和经济发展要同步,贸然取消户籍制度未必是件好事,最好的办法是把社会资源进行扩展,扩充到更多的地区,往外分配一些,让更多的人能享受到现在由于户籍才能带来的福利。